4/7/2018

Quais prestadores de serviço enquadrados no Simples Nacional não devem ter o Imposto Sobre Serviços retido pelo tomador dos serviços?

Por Juliano Lirani - Advogado e mestre em Direito Tributário

Há Municípios em que a lei municipal, determina que os tomadores dos serviços sempre estão obrigados a reter o ISS em relação a quaisquer serviços por eles contratados, prestados e devidos em seus territórios, independentemente de os tomadores serem ou não optantes do Simples Nacional.

Acontece que será demonstrado que é indevida a retenção do ISS, em relação a determinados prestadores de serviços, quando empresa estiver enquadrada no Simples Nacional, ainda que a legislação municipal obrigue a retenção

Evidentemente que se parte da premissa de que os serviços prestados estão previstos na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, bem como que a empresa prestadora está enquadrada no Simples Nacional.

O problema de a lei municipal atribuir a obrigatoriedade de retenção na fonte para as empresas enquadradas no Simples Nacional, pode resultar num ônus tributário maior do que aquele realmente previsto na lei, prejudicando os contribuintes, conforme será melhor explicado. Além de desrespeitar o regime jurídico previsto no art. 21, § 4º da Lei Complementar nº 123/2006 (Simples Nacional).  
 
Compreendendo o ponto de vista dos Municípios

Os Municípios que defendem o entendimento de que é adequado que a lei municipal obrigue as seguradoras realizem a retenção do Imposto Sobre Serviços, devido pelas empresas enquadradas no Simples Nacional, argumentam:

  • A legislação municipal tem autonomia para fixar as regras de retenção na fonte em relação aos serviços de corretagem de seguros, independente do que preveja a Lei Complementar nº 123/2003 (Simples Nacional), visto que foi outorgada a competência tributária ao Municípios pelo art. 156 da Constituição Federal para instituir normas referentes a forma de recolhimento do ISS;
  • Quando a seguradora estiver estabelecida no Município e o serviço de corretagem de seguro seja executado em seu território, surge a obrigação do tomador em efetuar a retenção, ainda que o prestador seja optante pelo Simples Nacional.

 

Compreendendo a retenção na fonte

A retenção na fonte é um tema que está inserido num outro tema mais complexo que é a Guerra Fiscal entre Municípios, visto que cada Prefeitura tende a interpretar a legislação de maneira que isso possa resultar no aumento da arrecadação, ainda que implique em desrespeito à legislação nacional. 

Desse modo, a retenção na fonte é uma forma de responsabilidade tributária que obriga a fonte pagadora a recolher o ISS devido pelo prestador de serviço, nos casos especificados em lei. Portanto, é uma forma que os Municípios encontraram para coibir a sonegação fiscal por parte das corretoras de seguro, concentrando a responsabilidade do recolhimento do ISS nas seguradoras, facilitando a fiscalização e garantindo que o imposto seja destinado com maior viabilidade aos cofres públicos, visto que em determinadas hipóteses é muito mais simples fiscalizar os tomadores ao invés dos prestadores.    

Primeiro é preciso entender que a Constituição Federal, em seu art. 146, III, diz que somente lei complementar, aprovada no Congresso Nacional, pode dispor sobre “regras gerais em matéria tributária”. Essa lei complementar é o Código Tributário Nacional que prevê no art.121 que o Município pode instituir a retenção na fonte por meio da lei municipal.     

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
         II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
O problema é que, além do art. 121 do CTN, que é uma norma aberta, ainda os Municípios precisam respeitar as regras da Lei Complementar nº 123/2006 que também é uma lei complementar aprovada pelo Congresso Nacional que estabelece as regras gerais sobre o regime tributário específico para às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional.
 
No caso em exame, a Lei Complementar nº 123/2006 institui regras gerais sobre o regime tributário específico para às microempresas e empresas de pequeno porte.

Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 1º  Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:

I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; (grifo)

 O que está acontecendo é que os certos Municípios estão interpretando erroneamente a legislação, principalmente quando afirmam estarem autorizados a exigir a retenção do ISS, devido por qualquer empresa prestadora de serviços, desde que a Câmara Municipal aprove lei nesse sentido, apenas com fundamento no art. 121 do CTN. Entretanto, ignoram, propositalmente, a existência do art. 21, § 4º da LC 123/2006 que trata de regra específica para a retenção de empresas optantes pelo Simples Nacional.

Por outro lado, é verdade que a lei municipal pode impor a obrigação de retenção do ISS devido por empresa enquadradas no Simples, em certos serviços, mas jamais em relação todos os serviços, conforme será demonstrado.    
    
 Entendendo o Regime Jurídico do Simples Nacional

O entendimento quanto a obrigatoriedade ou não das tomadoras de serviços efetuarem a retenção do Imposto Sobre Serviços devido pelas prestadoras enquadradas no Simples Nacional, passa necessariamente pela dificuldade de compreensão a respeito de qual regime jurídico se aplica em casa caso.

Por conta disso, surgem pareceres jurídicos, elaborados pelas Prefeituras, com conclusões diversas, ora no sentido de que é cabível a retenção para empresas optantes pelo Simples Nacional, ora no sentido de que é indevida. Isso ocorre devido ao fato de que cada Município tem competência para interpretar a legislação, sem prejuízo da revisão judicial, evidentemente.   

Assim, caso se compreenda que o “regime jurídico” adequado seja aquele instituído pela Lei Complementar nº 123/2006 (Simples Nacional), certamente que não se aplica as regras previstas na legislação municipal, ainda que ela exija a retenção.

Em sentido contrário, prevalecendo o “regime jurídico” previsto na legislação municipal, não se aplicam as regras do Simples Nacional, sendo que sempre um regime jurídico é excludente do outro, visto que não há que se falar em “regime tributário misto”.

Regime é aquele sistema que estabelece e regula o funcionamento de algo. Jurídico, por sua vez, é aquilo que está vinculado ao direito. Já a expressão “regime jurídico” consiste no conjunto de leis e normas a que se deve submeter uma determinada matéria. Toda a relação jurídica, seja ela privada ou pública, ou então público-privada está sujeita a um determinado regime jurídico, cujos contornos são desenhados pela legislação em vigência que se aplica para a solução dos litígios. 

Disso se conclui que o termo “regime jurídico”é utilizada amplamente em todos os ramos do Direito, inclusive no Direito Tributário. Conforme Plácido e Silva: “o sentido jurídico, regime importa no sistema ou no modo de regular, por que as coisas, instituições ou pessoas se devam conduzir”.

Por isso, que a definição do regime jurídico depende da aprovação das leis que se prestam a regular determinadas relações jurídicas.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem invocado o princípio da especialidade para negar a aplicação de “regime tributário o misto”. Logo, uma vez determinada empresa enquadrada no Simples Nacional, o contribuinte não poderá requer regime tributário mais benéfico previsto na lei municipal, nem mesmo a Fazenda Pública está autorizada impor regra diferente daquela prevista na LC nº 123/2006 (Simples Nacional).

O caso abaixo foi julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e embora tenha sido contra a retenção do INSS para empresas do Simples Nacional a essência desse entendimento se aplica também para o ISS e as empresas optantes pelo Simples Nacional.
        
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI Nº 8.212/199. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. INCOMPATIBILIDADE. As empresas que recolhem seus tributos pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte não estão submetidas à técnica de arrecadação de contribuições previdenciárias prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91. Precedentes do STJ.
(TRF4, APELREEX 2008.71.07.002587-6, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, D.E. 10/02/2010)

Inclusive há determinados Municípios, a exemplo de Porto Alegre, que inseriu na legislação municipal que uma vez optado pelo Simples Nacional, esse será o “regime tributário”, inclusive em relação a aplicação das alíquotas.      

LEI COMPLEMENTAR Nº 07/07/73
O PREFEITO MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE Faço saber que a Câmara Municipal aprovou e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 19 - A. O contribuinte que aderir ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional - instituído pela Lei Complementar Federal n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e alterações posteriores, não poderá gozar de nenhuma isenção, redução de base de cálculo ou qualquer outro tipo de benefício fiscal disposto na legislação deste Município referente ao ISSQN e será tributado pela alíquota aplicável por meio das regras da Lei Complementar Federal instituidora do regime.

Ainda na Consulta 70/2012 da Receita Federal do Brasil foi exarado entendimento de que não há regime jurídico misto para as empresas optantes do Simples Nacional.  
 
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 70 de 27/07/2012.
ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias
EMENTA: CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. NÃO APLICAÇÃO.
1. Às empresas optantes pelo Simples Nacional, cujos segmentos tenham sido contemplados pelo art. 7º da Medida Provisória nº 540, de 2011, e pelo art. 7º da Lei nº 12.546, de 22. Havendo interesse da pessoa jurídica de recolher as contribuições na forma do regime substitutivo, ela deverá solicitar sua exclusão do Simples Nacional, considerando que não é possível a utilização de regime misto, com incidência, concomitante, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e das normas que regulam o regime substitutivo de desoneração da folha de pagamento.

Embora os Municípios estejam interpretando a legislação ao seu favor e com objetivo de aumentar a receita tributária, por outro lado, a própria lei apresenta a solução para essa discussão, quando o art. 21, § 4º da Lei Complementar nº 123/2006 determina que os Municípios estão impedidos de impor às tomadoras de serviços a obrigação de realizem a retenção na fonte do ISS incidente sobre qualquer prestação dos serviços, por conta da previsão do art. 21 da LC nº 123/2006:

Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 21.  Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:

§ 4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3o da Lei Complementar no 116/2003, e deverá observar as seguintes normas: 

Com efeito, a retenção na fonte quanto as empresas do Simples Nacional, conforme se verifica da norma supra descrita, somente pode ser atribuída pelos Municípios nas hipóteses previstas no art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, pois esse foi o critério utilizado pela lei complementar nº 123/2006.

Assim, no art. 3º da LC nº 116/2003 estão elencados os itens da lista de serviço em que, por convenção legal, o ISS incide no local da execução do serviço, isso para os casos, por exemplo, em que a empresa tenha sede administrativa em Ponta Grossa, mas preste serviço em Curitiba. Cito aqui um serviço de construção civil, prestado por empresa enquadrada no Simples Nacional, nesse caso o ISS é devido no local da prestação e não no local da sede da empresa prestadora.      

A partir da compreensão desse mecanismo fica fácil identificar quais serviços prestados pelas empresas enquadradas no Simples Nacional, deverão sofrer a retenção por parte do tomador.

O ponto essencial é compreender que no art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003 não foram relacionados diversos serviços, como por exemplo, serviços de informática, serviços de saúde e assistência médica, educação, corretagem de seguros e etc.

Logo, para os serviços descritos no art. 3º da LC 116/2003, o ISS é devido no local da sede administrativa e não no local da prestação do serviço. Assim, em se tratando de empresas enquadradas no Simples Nacional e prestadoras dos serviços mencionadas nesse artigo, a lei municipal não pode instituir regra de retenção na fonte, sob pena de violação da regra geral prevista no art. 146, II da Constituição Federal e o art. 21, § 4º da Lei Complementar nº 123/2006, bem como o art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003.

Ora, a lei municipal não flutua fora no Sistema Tributário Nacional, muito pelo contrário, precisa estar inserido nele e por isso deve respeitar as regras gerais instituídas pelo Congresso Nacional.

Ainda cabe alertar quanto a interpretação adequada do art. 21 da LC nº 123/2006, pois não é possível que dele se extraia o entendimento de que todo o contribuinte deve informar a alíquota na nota fiscal, sob pena do tomador se tornar obrigado a efetuar a retenção. Portanto, repare que o art. 21 obriga que a alíquota seja informada na nota fiscal, mas apenas naquelas hipóteses em que se aplica a retenção, ou seja, quando forem prestados os serviços descritos no art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, conforme determina o art. 21, § 4º da LC nº 123/2006.      
 
Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 21 Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos.

§ 4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3o da Lei Complementar no 116/2003, e deverá observar as seguintes normas: 

Com o objetivo de fazer um paralelo com o regime jurídico aplicado ao serviço descritos no art. 3º da LC nº 116/2003, cumpre esclarecer que a LC nº 123/2006 afastou a retenção na fonte do ISS para as sociedades de profissionais que estejam concomitantemente enquadradas no regime do ISS-Fixo e no Simples Nacional, ou seja, as sociedades de contadores, conforme segue abaixo: 

Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 21 Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos.

IV – na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput deste parágrafo.

Com efeito, nesse caso, aqui a lei municipal também não está autorizada a instituir a retenção na fonte para sociedades de profissionais optantes pelo Simples Nacional, pois prevalece a regra geral prevista na Lei Complementar nº 123/2006. 

Assim, segundo a regra do § 4º, do art. 21 da Lei Complementar nº 123/2006, não cabe a retenção na fonte para os serviços descritos no art. 3º da LC nº 116/2003, ainda que a legislação municipal preveja regra diversa e o serviço seja executado em seu território, cabendo a cada contribuinte realizar diretamente o recolhimento do Imposto Sobre Serviços em DAS – Documento de Arrecadação Municipal seguindo o art. 39 da Resolução nº 94/2011 do CGSN, segundo as regras estabelecidas na Lei Complementar nº 123/2006.

Quanto as empresas não enquadradas no regime do Simples Nacional, evidentemente que o Município poderá atribuir na legislação municipal a retenção, segundo a alíquota prevista na legislação municipal, visto que nesse caso não se aplica a Lei Complementar nº 123/2006.      


Juliano Lirani
é advogado atuante em Curitiba, sócio do escritório Marins de Souza, Leal & Olivari – Advogados (www.marinsdesouza.com.br), especialista e mestre em Direito Tributário pela Unibrasil, ex-conselheiro do CARF, ex-membro do Conselho de Contribuintes do Estado do Paraná e ex-membro do Conselho de Contribuintes do Município de Curitiba. (lirani@marinsdesouza.com.br) 


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